互聯(lián)網(wǎng)是由許多獨(dú)立發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)融合而成，能夠使計(jì)算機(jī)彼此之間進(jìn)行信息交換并實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一的正是TCP/IP協(xié)議。目前以TCP/IP為基礎(chǔ)的現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，已滲透到對(duì)各種設(shè)備的控制和信息傳輸當(dāng)中，比如現(xiàn)目前廣泛提及的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)虛擬化和云計(jì)算。
而域名作為TCP/IP協(xié)議的入口，已成為侵權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛的高發(fā)之帶，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)商業(yè)模式的不斷探索，涉案案件正處于從門戶網(wǎng)站到電子商務(wù)開始轉(zhuǎn)向應(yīng)用程序這一流量入口的階段。本文主要從域名結(jié)構(gòu)及法律地位這一初階型問(wèn)題入手，以域名和商標(biāo)權(quán)益沖突常見爭(zhēng)議問(wèn)題和裁判觀點(diǎn)為其切入，在梳理審判思路的基礎(chǔ)上提出自己的幾點(diǎn)實(shí)務(wù)建議，以供參考。
一、域名結(jié)構(gòu)及法律地位
在互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ)架構(gòu)中，計(jì)算機(jī)既可以被賦予IP 地址，也可以被賦予域名(主機(jī)名)。實(shí)際的IP地址是一串32比特的數(shù)字，按照8比特(1字節(jié))為一組分成4組，比如201.189.105.112。但就像我們很難記住電話號(hào)碼一樣，要讓用戶在網(wǎng)址中輸入一串由數(shù)字組成的IP地址也非常不便。現(xiàn)在使用的方案是讓人來(lái)使用域名，讓路由器來(lái)使用IP地址，從而使用戶不必使用底層的IP數(shù)值地址即可識(shí)別出要找的計(jì)算機(jī)。
從層次性來(lái)看，域名可分為頂級(jí)域名、二級(jí)域名等。頂級(jí)域名通常用來(lái)識(shí)別域名所屬類別、國(guó)家和地區(qū)、應(yīng)用范圍等信息。二級(jí)域名則是由注冊(cè)人設(shè)計(jì)或選擇的網(wǎng)上名稱。以谷歌網(wǎng)站為例，“http://www.google.com/”，“google.com”是中心域名，屬于二級(jí)域名，是谷歌公司在互聯(lián)網(wǎng)上的身份標(biāo)識(shí)，具有商業(yè)標(biāo)識(shí)意義上的識(shí)別性;“.com”則是頂級(jí)域名，適用于商業(yè)性營(yíng)組織的用戶。目前域名系統(tǒng)的注冊(cè)原則是“先申請(qǐng)，先注冊(cè)”，使得同一域名只能由先注冊(cè)者享有，排斥了商標(biāo)權(quán)人或域名注冊(cè)人以外的其他人獲得該域名的可能性，所以才有媒體關(guān)于Google百萬(wàn)元美元贖回
http://google.com.cn和
http://google.cn域名的相關(guān)新聞。然而就域名的商業(yè)識(shí)別價(jià)值之“壯闊”來(lái)看，域名的法律地位卻稍顯“卑微”。域名類糾紛案中，法律沒有明確規(guī)定針對(duì)域名注冊(cè)和使用行為的合法權(quán)益類型，域名位于多種權(quán)利與利益輻射的邊緣地帶，商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、企業(yè)字號(hào)、域名等各類商業(yè)標(biāo)識(shí)所形成的合法權(quán)益都囊括在內(nèi)，由于沒有明確的受保護(hù)范圍而易于引起糾紛，其中以域名和商標(biāo)權(quán)益的沖突最為典型。
二、域名和商標(biāo)權(quán)益沖突常見爭(zhēng)議問(wèn)題和裁判觀點(diǎn)
在多數(shù)的商標(biāo)訴域名爭(zhēng)議案件中，通常的投訴人思路是自己持有與某域名相同或近似的商標(biāo)，因此要從該域名現(xiàn)持有人手中“奪回”域名(參見蔣劍鳴：《互聯(lián)網(wǎng)域名與商標(biāo)沖突研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)大學(xué)出版社2011年版，第53頁(yè))，在此爭(zhēng)議過(guò)程中，域名糾紛商標(biāo)侵權(quán)、惡意的司法認(rèn)定這兩類問(wèn)題常引發(fā)當(dāng)事人爭(zhēng)議。
(一)域名糾紛中商標(biāo)侵權(quán)的司法認(rèn)定
認(rèn)定域名注冊(cè)、使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)，是依法正確審理域名糾紛的關(guān)鍵，法院在對(duì)此類案件進(jìn)行裁判時(shí)，選用解決商標(biāo)與域名沖突的主要法律依據(jù)包括《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2002〕32號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《商標(biāo)侵權(quán)司法解釋》)第1條第3項(xiàng)的規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(法釋〔2001〕24號(hào)，以下簡(jiǎn)稱《域名侵權(quán)司法解釋》)第4條的規(guī)定。
《商標(biāo)侵權(quán)司法解釋》第1條第3項(xiàng)規(guī)定：
“下列行為屬于商標(biāo)法第五十二條第(五)項(xiàng)規(guī)定的給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的行為：(三)將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者相近似的文字注冊(cè)為域名，并且通過(guò)該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。”
適用本條司法解釋判定侵權(quán)成立要滿足如下三個(gè)要件：第一是域名與注冊(cè)商標(biāo)相同/相似，第二是通過(guò)域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，第三是混淆誤認(rèn)。
《域名侵權(quán)司法解釋》)第4條規(guī)定：
“人民法院審理域名糾紛案件，對(duì)符合以下各項(xiàng)條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告注冊(cè)、使用域名等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)：(一)原告請(qǐng)求保護(hù)的民事權(quán)益合法有效;(二)被告域名或其主要部分構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯;或者與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn);(三)被告對(duì)該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無(wú)注冊(cè)、使用該域名的正當(dāng)理由;(四)被告對(duì)該域名的注冊(cè)、使用具有惡意。”
該條對(duì)認(rèn)定注冊(cè)、使用域名的行為構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)設(shè)定了四項(xiàng)要件：第一是合法權(quán)益，第二是混淆誤認(rèn)，第三是正當(dāng)理由，第四是主觀惡意，這四個(gè)條件，缺一不可。
現(xiàn)筆者結(jié)合法院裁判案例，按照商標(biāo)知名度的高低分成域名侵犯馳名商標(biāo)糾紛案和域名侵犯普通商標(biāo)糾紛案這兩類分別進(jìn)行梳理。
1、域名和普通商標(biāo)權(quán)益沖突
(1)域名糾紛涉及商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為交叉時(shí)，優(yōu)先在侵犯商標(biāo)權(quán)相關(guān)條款范疇內(nèi)進(jìn)行規(guī)制，認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的，不宜同時(shí)認(rèn)定構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。
湖北省高級(jí)人民法院(2017)鄂民終660號(hào)武漢東道廣告有限公司訴東道品牌創(chuàng)意集團(tuán)有限公司(原北京東道形象設(shè)計(jì)制作有限責(zé)任公司)侵害商標(biāo)權(quán)及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛二審民事判決書：
“本案可以認(rèn)定，武漢東道公司對(duì)“dongdaoad”域名的主要部分即“dongdao”不享有權(quán)益，也沒有注冊(cè)使用該域名的正當(dāng)理由。該公司將與北京東道公司注冊(cè)商標(biāo)近似的英文注冊(cè)為域名，并通過(guò)該域名進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)，其行為屬于給他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)造成損害的行為，侵害了北京東道公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。在武漢東道公司注冊(cè)使用的“dongdaoad”域名構(gòu)成侵權(quán)的情況下，北京東道公司對(duì)網(wǎng)絡(luò)域名享有的民事權(quán)益已經(jīng)得到法律保護(hù)，本案無(wú)須再認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。”
類似案例：天津市高級(jí)人民法院(2016)津民終400號(hào)、江西省景德鎮(zhèn)市中級(jí)人民法院(2015)景民三初字第2號(hào)
(2)針對(duì)域名侵犯商標(biāo)專用權(quán)的訴訟請(qǐng)求能否能得到法院的支持，需滿足《商標(biāo)侵權(quán)司法解釋》第1條第3項(xiàng)規(guī)定的全部成立要件或《域名侵權(quán)司法解釋》第4條規(guī)定的四個(gè)成立條件。
在山東省高級(jí)人民法院(2016)魯民終字第2364號(hào)海瀾之家服飾有限公司訴東營(yíng)區(qū)海瀾賓館侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審民事判決書中，囿于上訴人未指明解決域名與商標(biāo)沖突的全部法律依據(jù)，二審法院援引《商標(biāo)侵權(quán)司法解釋》第1條第3項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)為在涉案
www.hlan.cn網(wǎng)站，“hlan”并非作為商標(biāo)使用，系作為域名使用，在涉案網(wǎng)站上也沒有使用“hlan”進(jìn)行推廣宣傳的情形。再者，海瀾服飾公司未能提交證據(jù)證明hlan.cn域名注冊(cè)人是被上訴人，且海瀾服飾公司對(duì)涉案網(wǎng)站未能顯示東營(yíng)區(qū)海瀾賓館通過(guò)涉案域名進(jìn)行電子商務(wù)沒有異議，因此，海瀾服飾公司主張東營(yíng)區(qū)海瀾賓館注冊(cè)使用涉案域名侵害其對(duì)涉案HLAN商標(biāo)享有的商標(biāo)權(quán)的主張不能成立。在具體涉訴案件中，域名持有人可以根據(jù)在先商業(yè)標(biāo)識(shí)持有人選用法律的不同，援引《域名侵權(quán)司法解釋》或《商標(biāo)侵權(quán)司法解釋》項(xiàng)下的構(gòu)成要件具體進(jìn)行抗辯。
類似案例：上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終264號(hào)
(3)《商標(biāo)侵權(quán)司法解釋》第1條中的“電子商務(wù)”有嚴(yán)格的考量因素，需滿足該交易須通過(guò)網(wǎng)站完成，且該網(wǎng)站通過(guò)經(jīng)營(yíng)與商標(biāo)專用權(quán)人相同或類似的產(chǎn)品或服務(wù)，最終造成消費(fèi)者混淆或誤認(rèn)，分流商標(biāo)權(quán)人的“流量”。
北京市高級(jí)人民法院(2013)高民終字第3998號(hào)大班面包西餅有限公司訴北京恒瑞泰豐科技發(fā)展有限公司商標(biāo)權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛二審民事判決書：
在認(rèn)定近似商標(biāo)與注冊(cè)域名是否構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，應(yīng)以是否易使相關(guān)公眾造成誤認(rèn)為考量因素。然而，若被控侵權(quán)人能夠證明其被控侵權(quán)商品來(lái)源于注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人，且被控侵權(quán)人對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)的使用系基于為進(jìn)行商品銷售所采取的正當(dāng)營(yíng)銷手段，符合基本的市場(chǎng)規(guī)則，并未對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人的合法權(quán)益造成侵害的情況下，注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人無(wú)權(quán)對(duì)由自身出品的相關(guān)商品的宣傳行為進(jìn)行阻卻。……關(guān)于恒瑞泰豐公司使用“dabantuangou.com”、“dabancake.com”域名，由于在前述網(wǎng)站上推銷、展示“大班”月餅時(shí)，已經(jīng)清楚載明了商品來(lái)自于大班公司，并不會(huì)使相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，故恒瑞泰豐公司的行為亦不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。
類似案例：北京市高級(jí)人民法院(2012)高民終字第4609號(hào)、上海市第一中級(jí)人民法院(2014)滬一中民五(知)終字第80號(hào)
(4)訟爭(zhēng)域名不侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)并不代表該域名持有人可繼續(xù)注冊(cè)和持有。
福建省廈門市思明區(qū)法院(2015)思民初字第4747號(hào)段翔旺訴蓋帝圖像(美國(guó))公司網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬及確認(rèn)不侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛一審民事判決書：
“注冊(cè)、使用域名既可能構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，也可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)或者構(gòu)成侵犯其他民事權(quán)益。……但本案不能忽略的是：原告段翔旺注冊(cè)和使用的訟爭(zhēng)域名thinkstockphoto.com與被告蓋帝公司在先注冊(cè)和使用的thinkstockphotos.com域名具有極高的相似性，容易造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。因此，本院認(rèn)為，原告注冊(cè)和使用訟爭(zhēng)域名的行為不侵犯被告商標(biāo)專用權(quán)不足以確認(rèn)該域名的注冊(cè)和使用具正當(dāng)性和合法性，原告要求繼續(xù)注冊(cè)和持有訟爭(zhēng)域名，即要求確認(rèn)thinkstockphoto.com歸其所有的訴訟請(qǐng)求不能成立，本院應(yīng)予駁回。”
類似案例：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2014)京知民初字第9號(hào)
2、將他人的馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的案例頗多，所作裁判結(jié)果一般傾向于保護(hù)馳名商標(biāo)，且保護(hù)力度高于普通商標(biāo)，體現(xiàn)在將馳名商標(biāo)的主要識(shí)別部分注冊(cè)為域名用于商標(biāo)專用權(quán)人不相類似的產(chǎn)品或服務(wù)上亦構(gòu)成侵權(quán)。
在山東省高級(jí)人民法院(2015)魯民三終字第313號(hào)山東瑞普新能源有限公司與山東鳳陽(yáng)集團(tuán)股份有限公司、信健侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審判決書中，法院認(rèn)為核準(zhǔn)注冊(cè)在第20類家具類商品上的涉案“鳳陽(yáng)”商標(biāo)合法有效，為馳名商標(biāo)。瑞普公司系將涉案“鳳陽(yáng)”馳名商標(biāo)的主要識(shí)別部分注冊(cè)為域名，且其注冊(cè)域名系為了宣傳銷售其太陽(yáng)能商品，具有商業(yè)目的。被訴侵權(quán)人域名的主要部分構(gòu)成對(duì)馳名商標(biāo)的音譯，被訴侵權(quán)人注冊(cè)、使用該域名不具有正當(dāng)理由，與權(quán)利人處于同一地區(qū)，被訴侵權(quán)人在進(jìn)行涉案域名的注冊(cè)時(shí)，注冊(cè)商標(biāo)已構(gòu)成馳名商標(biāo)，可見被訴侵權(quán)人對(duì)域名的使用具有惡意，該注冊(cè)使用域名的行為構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。
(二)域名糾紛中對(duì)于惡意的司法認(rèn)定
如上所述，《域名侵權(quán)司法解釋》第4條構(gòu)筑了域名注冊(cè)、使用行為是否構(gòu)成侵權(quán)的四個(gè)分析要件，其中，“惡意”為該條第四項(xiàng)規(guī)定的主觀要件。就惡意的具體表現(xiàn)，《域名糾紛司法解釋》第5條規(guī)定了四種類型化情形和一項(xiàng)兜底條款。
《域名侵權(quán)司法解釋》第5條第1款規(guī)定：
“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有惡意;(一)為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的;(二)為商業(yè)目的注冊(cè)、使用與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問(wèn)其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的;(三)曾要約高價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的;(四)注冊(cè)域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊(cè)該域名的;(五)具有其他惡意情形的。”
同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行《中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心域名爭(zhēng)議解決辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)第9條進(jìn)一步明確了注冊(cè)、使用域名的行為構(gòu)成惡意的各種情形。需注意的一點(diǎn)是，《辦法》中規(guī)定的第二種情形是《域名侵權(quán)司法解釋》中沒有列舉的情形，也是實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一種情形，即多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志注冊(cè)為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志。
在梳理近年來(lái)涉及惡意的域名糾紛案例后，大致可以對(duì)法院的裁判思路窺探一二。
首先，從結(jié)果上看，法院對(duì)域名糾紛中的惡意認(rèn)定多為消極地適用法條規(guī)定的類型化情形，盡量規(guī)避或淡化法律條文對(duì)“故意”、“有意”等主觀要素的探求，在對(duì)于惡意認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上，大多數(shù)案例將裁判的重點(diǎn)置于客觀后果之上。以《域名糾紛司法解釋》第5條第2項(xiàng)規(guī)定的類型化情形為例，條款限定了對(duì)于惡意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是“混淆”這一客觀后果配比“商業(yè)目的”、“故意”這兩項(xiàng)主觀要素，但在司法裁判上，法官較多將“混淆”這一客觀后果作為法院判決解析的要點(diǎn)，往往忽略“故意”這一主觀要素，直接以客觀結(jié)果推定行為人具有惡意。
例如在福建省龍巖市中級(jí)人民法院(2005)巖民初字第51號(hào)福建省名樂(lè)體育用品有限公司與黃招妹侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，一審判決書在認(rèn)定行為人主觀惡意的具體論述原文如下：
“本案原告依法擁有的“名樂(lè)+MINGLE+圖形”和“名樂(lè)”二個(gè)注冊(cè)商標(biāo)依法應(yīng)認(rèn)定為中國(guó)馳名商標(biāo)。被告黃招妹未經(jīng)原告許可，在網(wǎng)絡(luò)上注冊(cè)“名樂(lè)體育網(wǎng).cn”構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制和模仿，被告也未能提供證據(jù)證實(shí)其對(duì)該域名或其主要部分享有權(quán)益或有注冊(cè)、使用該域名的正當(dāng)理由，足以造成相關(guān)公眾認(rèn)為該域名與原告的“名樂(lè)+MINGLE+圖形”和“名樂(lè)”商標(biāo)存在某種聯(lián)系，引起公眾對(duì)其出處的混淆，故被告主觀上屬惡意。”
以這一裁判思路對(duì)惡意進(jìn)行認(rèn)定的案例頗多，典型的還有(2008)高民終字第189號(hào)上海紅魔涂料有限公司與美國(guó)紅魔鬼有限公司網(wǎng)絡(luò)域名權(quán)屬糾紛上訴案、(2006)一中民初字第6690號(hào)北京國(guó)網(wǎng)信息有限責(zé)任公司與ITT制造企業(yè)公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案。
也有部分法院對(duì)“故意”、“有意”等主觀要素進(jìn)行了較為詳細(xì)的分析，以《最高人民法院公報(bào)》刊載的一起域名糾紛案例為例，在北京市高級(jí)人民法院(2001)高知終字第47號(hào)美國(guó)杜邦公司訴北京國(guó)網(wǎng)信息有限責(zé)任公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案中，法院雖在法律援引上沒有適用《域名糾紛司法解釋》，但卻根據(jù)案情對(duì)行為人的主觀要素進(jìn)行了如下相關(guān)論述：
“國(guó)網(wǎng)公司作為經(jīng)營(yíng)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)信息咨詢服務(wù)和在線服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者，應(yīng)當(dāng)知道在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)中域名的作用和價(jià)值，卻將杜邦公司所有的“DU PONT”馳名商標(biāo)注冊(cè)為自己的域名，其商業(yè)目的十分明顯。況且，國(guó)網(wǎng)公司將杜邦公司所有的馳名商標(biāo)“DU PONT”注冊(cè)為自己的域名后并未實(shí)際使用，其行為應(yīng)認(rèn)定為有意阻止杜邦公司注冊(cè)該域名。國(guó)網(wǎng)公司在收到杜邦公司在中國(guó)的子公司發(fā)出的要求其停止使用并撤銷“dupont.com.cn”域名的函件后，仍未停止使用，其行為明顯具有惡意。國(guó)網(wǎng)公司的行為侵犯了杜邦公司的“DU PONT”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。同時(shí)，國(guó)網(wǎng)公司沒有合法依據(jù)，無(wú)償占有杜邦公司所有的馳名商標(biāo)所能夠帶來(lái)的，本應(yīng)屬于杜邦公司的商業(yè)利益。”
以上裁判文書盡管涉案品牌是馳名商標(biāo)，但法官卻從如下幾個(gè)考量要素作為解析要點(diǎn)謹(jǐn)慎地進(jìn)行認(rèn)定，首先是現(xiàn)域名持有人的身份，本案國(guó)網(wǎng)公司特殊的域名注冊(cè)商身份為法院認(rèn)定其惡意存在提供了第一個(gè)切入點(diǎn);其次，基于涉案在先商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度出發(fā)，推定行為人惡意成立的另一個(gè)考量要素;最后對(duì)涉爭(zhēng)域名的使用及使用方式也是影響法院認(rèn)定行為人惡意是否成立的要素之一，目前法院對(duì)于“使用”的語(yǔ)義空間持謹(jǐn)慎態(tài)度---涉案域名網(wǎng)站上須具有實(shí)質(zhì)意義上的使用。而本案國(guó)網(wǎng)公司對(duì)涉爭(zhēng)域名注而不用，法院從反面認(rèn)定其使用方式惡意。但就域名權(quán)與商標(biāo)權(quán)的糾紛案件而言，除了搶注馳名商標(biāo)外，域名注冊(cè)人完全有可能基于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)經(jīng)營(yíng)策略，為防止他人注冊(cè)與其相近似的域名而采取保護(hù)性注冊(cè)。若在該種情況下，筆者認(rèn)為對(duì)于域名未使用或未準(zhǔn)備使用的情況，并沒有阻止商標(biāo)權(quán)利人注冊(cè)該域名的故意。
結(jié)合案情并結(jié)合考量要素認(rèn)定惡意過(guò)程的案件，筆者檢索到的司法裁判并不多，比較典型還有(2006)錫民三初字第111號(hào)江蘇雪豹日化有限公司與余春蘭計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案，(2002)滬二中民五(知)初字第214號(hào)蔣海新與飛利浦公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案。
其次，從數(shù)量上來(lái)看，涉案案件最終被認(rèn)定主觀上不具有惡意的數(shù)量不多，總體裁判思路更多趨向于保護(hù)商標(biāo)權(quán)和其他權(quán)利，最終導(dǎo)致域名利益不平衡。在筆者檢索到為數(shù)不多的案件上，有兩起案例較為典型，分別是上海市浦東新區(qū)人民法院(2011)浦民三(知)初字第204號(hào)上海XX化工有限公司訴上海XXX化工有限公司侵害網(wǎng)絡(luò)域名、擅自使用他人企業(yè)名稱糾紛案及北京市第一中級(jí)人民法院(2006)一中民初字第14874號(hào)北京惠天成科技有限公司訴霍爾馬克卡片公司計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案。兩起案件法院判決解析的要點(diǎn)頗為一致，主要基于對(duì)權(quán)利人商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度或影響力的認(rèn)識(shí)出發(fā)---由于商標(biāo)權(quán)利人提供的證據(jù)不能證明其具有一定的市場(chǎng)知名度，客觀上權(quán)利人雖對(duì)此享有合法權(quán)益的條件，但這種權(quán)益并不足以直接排除他人注冊(cè)、使用與其相同或近似標(biāo)識(shí)的域名。且被告注冊(cè)域名行為具有正當(dāng)理由，并對(duì)域名網(wǎng)站具有實(shí)質(zhì)意義上的使用，在此基礎(chǔ)上認(rèn)定域名持有人注冊(cè)、使用域名的行為并不存在惡意。
最后，從時(shí)間來(lái)看，隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，訪問(wèn)PC端網(wǎng)站的用戶量日趨減少，域名糾紛案件也隨之減少，大量類似案件(“虛假應(yīng)用類”)在應(yīng)用程序這一入口出現(xiàn)，而應(yīng)用程序的存在并不符合《域名侵權(quán)司法解釋》第一條當(dāng)中的“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名注冊(cè)、使用等行為”的要求。在這樣的情況下，應(yīng)用程序的規(guī)制是否能直接適用《域名侵權(quán)司法解釋》認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)或不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的四項(xiàng)要件。
三、實(shí)務(wù)應(yīng)對(duì)建議
梳理上述裁判案例后，筆者按照域名日常管理及訴訟階段分別提出如下建議，以供參考：
1、日常管理階段
首先，從效果來(lái)看將商標(biāo)注冊(cè)為域名成本低，建議可將企業(yè)知名度較高的商標(biāo)注冊(cè)為域名，使域名成為商標(biāo)在互聯(lián)網(wǎng)上的延伸。同時(shí)，也可將自己知名度較高的域名注冊(cè)成為商標(biāo)，使域名與商標(biāo)在線上、線下之間流量不斷互生。
其次，域名注冊(cè)策略最好能協(xié)同企業(yè)的市場(chǎng)策略，根據(jù)企業(yè)現(xiàn)存市場(chǎng)或潛在市場(chǎng)因素注冊(cè)相應(yīng)的海內(nèi)/外域名。如在中國(guó)市場(chǎng)發(fā)展的企業(yè)建議一定要注冊(cè).cn域名，.cn域名是中國(guó)管理的國(guó)家頂級(jí)域名，且.cn系列域名(如.net.cn/.com.cn等)注冊(cè)成本較低。
再次，經(jīng)常使用SITE命令查詢企業(yè)網(wǎng)站有沒有被非法利用，及時(shí)進(jìn)行處理，預(yù)防網(wǎng)站被泛解析惡意利用，規(guī)避域名惡意攻擊。例如企業(yè)網(wǎng)站的主域名為sun.com,在該主域名項(xiàng)下被開啟了多個(gè)隨機(jī)子域名1.sun.com ;2.sum.com;3.sun.com被惡意用來(lái)做非法站點(diǎn)。企業(yè)可通過(guò)site:sun.com來(lái)查詢自己的網(wǎng)站有沒有被非法利用，及時(shí)進(jìn)行處理，避免被百度識(shí)別為非法垃圾信息。
最后,在日常經(jīng)營(yíng)管理中，對(duì)于員工以個(gè)人名義將企業(yè)相關(guān)字號(hào)或商標(biāo)注冊(cè)了相關(guān)網(wǎng)絡(luò)域名并供公司在商務(wù)活動(dòng)中使用的行為，建議雙方簽訂協(xié)議約定清楚該其注冊(cè)行為是否系職務(wù)行為，該注冊(cè)域名屬于公司所有還是其個(gè)人所有，以免后續(xù)因歸屬或轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生訴累。
2、訴訟應(yīng)對(duì)階段
第一，域名搶注案件，侵權(quán)人身份往往難以確定，導(dǎo)致案件管轄、立案困難相對(duì)比較困難，在面對(duì)公開域名注冊(cè)人信息只顯示注冊(cè)人姓名和郵箱，沒有其身份證號(hào)、住址等信息，無(wú)法確定注冊(cè)人的身份的情況下，建議可先將域名最初的注冊(cè)商深訴至法院，待法院受理后，再向法院申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)，從而達(dá)到將域名注冊(cè)人追加為案件被告，進(jìn)而變更訴訟請(qǐng)求。另外，在立案前，務(wù)必檢索清楚涉訴域名的真正注冊(cè)人來(lái)作為適格被告，以免發(fā)生如上文所提及的海瀾之家服飾有限公司訴東營(yíng)區(qū)海瀾賓館侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，兩審法院皆以“域名與被告無(wú)關(guān)”的理由駁回原告訴訟請(qǐng)求的情況。
第二，在選擇維權(quán)方式上，不同于一般民商事仲裁與訴訟的關(guān)系，域名爭(zhēng)議解決行政專家組裁決并不具有一裁終局的效力，審理效率相對(duì)較高，在線提交書面審理方式。域名爭(zhēng)議裁決作出后10個(gè)工作日內(nèi)涉案方均有權(quán)啟動(dòng)民事訴訟程序中止裁決的執(zhí)行，且不妨礙涉案任何一方在有管轄權(quán)的法院提起訴訟。基于如上要素考量，建議優(yōu)先考慮通過(guò)域名爭(zhēng)議解決行政專家組裁決，但鑒于案件情形不一，在具體選擇維權(quán)方式應(yīng)予以全面考慮。