案情

職業(yè)打假人常某在C超市購買了一臺電吹風，價格42元，發(fā)現(xiàn)該電吹風未取得國家強制認證。常某在D超市購買了W牌塑料筷子，發(fā)現(xiàn)該筷子無國家工業(yè)生產(chǎn)許可證。隨后，常某向江蘇省無錫市濱湖區(qū)市場監(jiān)督管理局舉報，要求依法查處，并將查處結果書面告知舉報人。

接到舉報后，執(zhí)法人員立即進行初步調查，發(fā)現(xiàn)常某舉報的涉案產(chǎn)品確為須領證產(chǎn)品。通過現(xiàn)場勘查，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)C超市銷售的電吹風銷售價為42元/臺，進貨量一臺，C超市已無存貨。D超市銷售的涉案筷子貨值十幾元，D超市同樣沒有存貨，所有筷子均被職業(yè)打假人買走。調查過程中，C超市與D超市負責人態(tài)度誠懇，積極配合調查，主動提供各項證據(jù)，表示不知涉案產(chǎn)品須要領證。同時，兩家超市負責人承諾，將對在售所有產(chǎn)品進行逐一排查，無證產(chǎn)品一律下架處理，不再銷售。

爭議

本案中，C超市和D超市的輕微違法行為如何定性處罰？執(zhí)法人員有兩種不同意見。

第一種意見認為，C超市的行為構成銷售未經(jīng)強制性認證產(chǎn)品的違法行為，違反了《認證認可條例》第二十八條的規(guī)定，應根據(jù)《認證認可條例》第六十七條的規(guī)定追究其行政違法責任。D超市的行為屬于銷售未取得生產(chǎn)許可證的列入目錄的產(chǎn)品，違反了《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條的規(guī)定，應根據(jù)《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十八條的規(guī)定追究其行政違法責任。辦案機關應當對C超市和D超市責令改正，處5萬元以上20萬元以下的罰款，沒收違法所得。如果辦案機關不按照《認證認可條例》第二十八條和《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十八條的規(guī)定作出處罰，將導致常某訴執(zhí)法機關行政不作為的不利后果。

第二種意見認為，辦案機關應當根據(jù)《認證認可條例》第二十八條的規(guī)定和《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第五條的規(guī)定，認定C超市與D超市的行為構成違法，但依據(jù)過罰相當原則，兩超市均符合《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”，故不予行政處罰。辦案機關對輕微違法行為可以通過責令改正達到規(guī)范目的，不屬于行政不作為。

經(jīng)討論研究，辦案機關最終采納第二種意見，對C超市與D超市相關人員進行教育，責令改正，不予行政處罰。與此同時，辦案機關將處理結果告知常某，常某表示理解。

分析

1.行政處罰應當過罰相當

在實踐中，對銷售無生產(chǎn)許可證或無國家強制性認證（簡稱無證）產(chǎn)品違法行為實施行政處罰時，基層執(zhí)法人員經(jīng)常遇到《認證認可條例》第六十七條和《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十八條規(guī)定的選擇適用問題。產(chǎn)生該問題的主要原因是《認證認可條例》第六十七條和《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十八條設定的行政處罰不符合客觀實際，與《行政處罰法》第四條“行政處罰遵循公正、公開的原則。設定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質以及社會危害程度相當”規(guī)定不一致，有悖于過罰相當原則。

具體到本案，兩家超市銷售無證電吹風和筷子構成違法行為，如果適用《認證認可條例》第六十七條和《工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》第四十八條的規(guī)定，不管超市銷售無證產(chǎn)品的數(shù)量、貨值金額有多少，哪怕違法貨值金額只有幾元，只要不具有《行政處罰法》第二十七條第一款規(guī)定的應當依法減輕行政處罰情形，就要被處以5萬元至20萬元的罰款。這樣的處罰很難使當事人口服心服，更無法要求當事人主動履行行政處罰決定，難以達到行政處罰教育當事人的目的。

2.輕微違法行為可責令改正

我國的行政處罰包括警告、罰款、沒收違法所得和沒收非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證、執(zhí)照、拘留，其中財產(chǎn)罰是運用最為廣泛的行政處罰，但是在具體實施中常常造成一種誤區(qū)，即重處罰、輕整改，尤其是重財產(chǎn)罰。事實上，處罰只是保證法律實施的一種手段，而不是目的。對違法行為給予處罰，其目的在于維護社會秩序。

對于某些違法行為，如果責令改正就可以達到維護社會秩序的目的，就沒有必要進行行政處罰，特別是財產(chǎn)罰。例如本案，無證電吹風貨值金額僅42元，無證筷子貨值僅十幾元，在執(zhí)法過程中，超市均主動配合，及時糾正了自己的違法行為，且未造成任何社會危害結果，無論從主觀上，還是客觀上，可以認定符合“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”，適用《行政處罰法》第二十七條第二款的規(guī)定，不予行政處罰。

作為一種常用的重要的行政執(zhí)法手段，責令改正旨在責令違法行為人停止和糾正違法行為，以恢復守法狀態(tài)，體現(xiàn)的是《行政處罰法》第五條規(guī)定的“處罰與教育相結合”的原則。當然，作為執(zhí)法機關，在下達責令整改意見時，應明確整改的具體問題，有必要的話，還要提出整改措施。同時，要及時跟蹤和記載行政相對人整改的成效，以免責令改正流于形式。

3.準確認識行政不作為

行政不作為指的是行政主體及行政公務人員在所述職責范圍內(nèi)，負有積極實施的法定義務，并且在能夠履行的情況下，沒有履行的行政行為。行政不作為最顯著的特點是違法性，以行政主體負有某種法定義務為前提，主觀條件是行政主體有過錯，客觀上表現(xiàn)為行政主體在法定或合理期限內(nèi)未予作為。

在本案中，市場監(jiān)管機關接到常某舉報后，立即啟動行政程序，先確認涉案產(chǎn)品為須領證產(chǎn)品，然后奔赴現(xiàn)場查看貨架，檢查進貨單據(jù)等。案件調查清楚后，對超市負責人進行說理與教育，責令改正，并在法定期限內(nèi)“將對超市進行責令改正，不予行政處罰”的結果告知舉報人常某。對照行政不作為的主觀要件和客觀要件，市場監(jiān)管局的一系列執(zhí)法行為均不符合，不能視作行政不作為。