自2011年開始，華為和中興在歐洲展開專利戰(zhàn)，核心圍繞華為的一項LTE標(biāo)準(zhǔn)必要歐洲專利。對于該專利，華為承諾會基于公平、合理及非歧視條款（簡稱FRAND條款）授權(quán)給第三方。華為和中興經(jīng)過談判沒能達成FRAND授權(quán)協(xié)議，華為在德國對中興提起侵權(quán)訴訟，要求法院禁止中興的后續(xù)侵權(quán)行為。2015年7月16日，歐盟法院對專利糾紛案涉及的一些與標(biāo)準(zhǔn)必要專利相關(guān)的問題作出了初步裁決，判定華為公司的訴求構(gòu)成濫用市場支配地位，但是認(rèn)為華為有權(quán)向中興索取賠償金。

本案涉及一個重要的法律問題，即如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的獨占性與市場公平競爭秩序之間的關(guān)系。全方位解讀本案有助于了解國外法院對相關(guān)問題的態(tài)度，對國內(nèi)的反壟斷執(zhí)法有借鑒意義。

案情

華為公司掌握了一項由歐洲專利同盟（簡稱EPC）締約國——德國授予的EP2090050B1號專利。該專利是一項關(guān)于在通信系統(tǒng)中建立同步信號的方法和設(shè)備的技術(shù)。2009年3月4日，華為告知歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（簡稱ETSI）該專利對長期演進技術(shù)（簡稱LTE）標(biāo)準(zhǔn)起著實質(zhì)性作用，同意基于FRAND條款將該標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可給任意第三方使用。長期演進技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)說來至關(guān)重要，任何使用該標(biāo)準(zhǔn)的人都不可避免地使用該專利。

中興公司在德國以給產(chǎn)品配備與前述標(biāo)準(zhǔn)相符的軟件為市場目標(biāo)。2010年11月至2011年3月底，華為和中興進行談判，協(xié)商有關(guān)使用是否侵犯EP2090050B1號專利和基于FRAND條款授予這些產(chǎn)品專利許可的可能性。華為認(rèn)為中興應(yīng)當(dāng)支付專利許可費，而中興則意圖以交叉許可的方式抵償許可費，雙方并未達成有關(guān)許可協(xié)議的合意。盡管如此，中興仍繼續(xù)使用華為的LTE技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)自己的產(chǎn)品開拓市場，未曾就過去的使用行為付費。

2011年4月28日，根據(jù)EPC第64條及德國《專利法》第139條等法律規(guī)定，華為以專利侵權(quán)為由向中興提起訴訟，要求中興停止侵權(quán)、提供銷售數(shù)據(jù)、召回侵權(quán)產(chǎn)品，并作出賠償。中興聲稱，華為的申請禁令是濫用市場支配地位，法庭不應(yīng)該支持。

法院觀點

一、德國法院觀點

德國法院認(rèn)為，關(guān)于實體部分的判決取決于華為的起訴是否構(gòu)成濫用市場支配地位。這一爭議點涉及一個重要的法條——《歐盟運行條約》（簡稱TFEU）第102條，該條禁止在歐洲共同市場中占支配地位的經(jīng)濟主體濫用其壟斷地位對歐盟市場經(jīng)濟帶來限制競爭等負(fù)面影響。

德國法院認(rèn)為，由于華為持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利，其市場支配地位毋庸置疑，重點在于是否構(gòu)成濫用。根據(jù)德國法院在OrangeBook一案中的判定，專利權(quán)人對已經(jīng)同意簽署許可協(xié)議的被告申請禁令的，會在以下情況構(gòu)成支配地位的濫用：（1）被告必須對原告作出無條件要約以達成許可協(xié)議；（2）在原告接受邀約前，被告若已使用了專利方法，必須根據(jù)未來達成的協(xié)議向原告支付費用，即許可協(xié)議有溯及力。由此，德國法院認(rèn)為中興沒有發(fā)出無條件邀約，也沒有向其付費并對其過往行為負(fù)責(zé)，因而支持華為的禁令。

但是，2012年12月21日，在三星與摩托羅拉的專利糾紛中，歐盟委員會根據(jù)TFEU第102條對SEP（標(biāo)準(zhǔn)必要專利）許可作出以下評判：若侵權(quán)人有根據(jù)FRAND條款磋商許可協(xié)議的意愿，則禁令的訴求不具有法律依據(jù)。

本案中，中興確實有協(xié)商的意愿，但這種意愿又并不那么善意，因為中興繼續(xù)使用華為的專利且未支付任何費用。德國法院陷入兩難境地，因此關(guān)于SEP中有關(guān)“意愿被許可人”含義的眾多基礎(chǔ)問題，于2013年3月由德國杜塞爾多夫地區(qū)法院隨案件提交給歐盟法院，申請先行裁決。

二、歐洲法院觀點

關(guān)于SEP權(quán)利人提起的侵權(quán)訴訟是否違反了歐盟反壟斷法中禁止濫用市場優(yōu)勢地位的規(guī)定，歐盟法院判定，標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人尋求法院強制性禁令時，有可能構(gòu)成濫用其市場優(yōu)勢地位，從而違反歐盟反壟斷法。

具體來說，歐盟法院認(rèn)為，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人已經(jīng)同意給第三方（根據(jù)FRAND條款）授權(quán)，該專利權(quán)人提起的侵權(quán)訴訟以及法院禁令請求在以下條件不構(gòu)成濫用市場優(yōu)勢地位：（1）在提出訴訟前，所有權(quán)人必須已經(jīng)警告過被訴人侵權(quán)；（2）在被訴侵權(quán)人明確表明了愿意達成基于FRAND條款的授權(quán)協(xié)議后，所有權(quán)人必須提出具體的、書面的授權(quán)協(xié)議要約；（3）在被訴侵權(quán)人仍繼續(xù)使用專利的情況下，該被訴人沒有認(rèn)真答復(fù)該授權(quán)要約。根據(jù)歐盟法院的判決，所有權(quán)人如果想取得法院禁令，必須證明自己已經(jīng)采取了某些必要行動，包括初始警告以及提出明確的書面授權(quán)要約。

歐盟法院的這個判決大體上和歐盟委員會在同樣的問題上采用了對權(quán)利人不利的做法。但是，實務(wù)界認(rèn)為在標(biāo)準(zhǔn)必要專利適用反壟斷法的問題上，該案留下了許多尚未解答的問題，如SEP權(quán)利人是否擁有市場支配地位，基于公平合理非歧視原則的許可費率到底應(yīng)該如何認(rèn)定等。

在本案中，歐盟法院的判決總體上是對SEP實施者中興更有利，因為華為提出的禁令救濟以及召回侵權(quán)產(chǎn)品的訴求沒有得到支持，這意味著中興可以繼續(xù)實施華為的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，同時無須召回市場上的產(chǎn)品。對于華為而言，其通過禁令排除競爭的意圖沒有實現(xiàn)，僅僅獲得了許可費的賠償。

從判決來看，歐盟法院對SEP的專有權(quán)作了較大限制，這也與歐盟法院以往的判決態(tài)度一致。由于SEP權(quán)利人的支配地位已經(jīng)覆蓋了整個行業(yè)領(lǐng)域，因而從維護行業(yè)競爭的角度，SEP權(quán)利人的權(quán)利理應(yīng)受到一定限制，歐盟法院的判決實質(zhì)上是在SEP權(quán)利人的獨占權(quán)與市場自由競爭秩序之間尋求平衡。

分析

一、標(biāo)準(zhǔn)必要專利的理論研究

（一）何為標(biāo)準(zhǔn)必要專利？

華為與中興爭議的核心是華為的LTE標(biāo)準(zhǔn)必要專利。標(biāo)準(zhǔn)必要專利并不是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域十分常用的術(shù)語，因為SEP是相對較新的概念，擁有SEP的企業(yè)比較少。

隨著技術(shù)進步及創(chuàng)新的發(fā)展，全球經(jīng)濟一體化程度加深，標(biāo)準(zhǔn)和專利作為技術(shù)推廣的重要手段，不可避免地結(jié)合到了一起，這尤其體現(xiàn)在信息產(chǎn)業(yè)和通信產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。按照國際標(biāo)準(zhǔn)化組織和國際電工委員會的定義，標(biāo)準(zhǔn)是指在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認(rèn)機構(gòu)批準(zhǔn)，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。

對標(biāo)準(zhǔn)化領(lǐng)域中需要協(xié)調(diào)統(tǒng)一的技術(shù)事項所制定的標(biāo)準(zhǔn)，稱為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是一種統(tǒng)一的技術(shù)規(guī)范，能保障重復(fù)性的技術(shù)事項在一定范圍內(nèi)得到統(tǒng)一，保證產(chǎn)品或服務(wù)的互換性、兼容性和通用性，從而降低生產(chǎn)成本、促進技術(shù)進步。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)使不同的產(chǎn)品相互補充和組合或一起使用，有利于消費者的選擇和便利，降低了選擇成本，保護了消費者利益。

專利與標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)必要專利的出現(xiàn)。所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利又稱基本專利或核心專利，是指經(jīng)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系認(rèn)定為該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系所必不可少的一項技術(shù)，而該技術(shù)又作為一項專利技術(shù)被專利權(quán)人所獨占。國際電信聯(lián)盟將標(biāo)準(zhǔn)必要專利界定為“任何可能完全或部分覆蓋標(biāo)準(zhǔn)草案的專利或?qū)＠暾?#8221;。歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會認(rèn)為必要是指基于技術(shù)上而非商業(yè)上的原因，考慮到通常的技術(shù)慣例和標(biāo)準(zhǔn)制定之時的已有技術(shù)狀況，制造、銷售、出租或者其他處理、維修、使用或?qū)嵤┓夏骋粯?biāo)準(zhǔn)的設(shè)備或方法，都不可能不侵犯該項知識產(chǎn)權(quán)。

筆者認(rèn)為，所謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利是指在實施標(biāo)準(zhǔn)時必然要被實施的專利技術(shù)，且沒有替代的方案。如果實施標(biāo)準(zhǔn)時必然要實施某項專利技術(shù)的某項權(quán)利要求，則該權(quán)利要求通常被稱為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利要求。

（二）標(biāo)準(zhǔn)中的兩個核心問題：FRAND條款與禁令救濟

1.FRAND條款

由標(biāo)準(zhǔn)必要專利引發(fā)的訴訟往往會引起關(guān)于反壟斷問題的討論。當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)中涵蓋專利技術(shù)時，競爭者要生產(chǎn)符合標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品時必然要實施該專利，且沒有替代方案，這便給專利權(quán)人帶來天然的壟斷地位。專利權(quán)人可能會濫用其權(quán)利采取專利挾持、專利許可費累加以及歧視性許可等行為，侵害標(biāo)準(zhǔn)實施者和消費者的利益。

為了平衡專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者的利益，國際上主要標(biāo)準(zhǔn)化組織紛紛制定知識產(chǎn)權(quán)政策，鼓勵成員披露和許可標(biāo)準(zhǔn)所涉及的必要專利。就專利許可政策，國際電信聯(lián)盟規(guī)定了兩種許可方式。一種是在互惠基礎(chǔ)上的免費許可，另一種是RAND許可，即在全球范圍內(nèi)實行合理非歧視許可。美國電氣及電子工程師學(xué)會規(guī)定了加入成員需遵循公平、合理、無歧視的FRAND許可。歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會規(guī)定了加入成員的公平、合理、無歧視不可撤銷許可的義務(wù)。

筆者認(rèn)為，各個無線通信領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)組織要求其會員承擔(dān)的義務(wù)，盡管在稱謂或描述上有所不同，但本質(zhì)上均可用“公平、合理、無歧視”的原則來概括。本案中涉及的FRAND條款正是華為和中興共同加入ETSI的規(guī)定。工信部電子知識產(chǎn)權(quán)中心研究人員對FRAND的原則進行了具體的解釋：公平是要求占有主導(dǎo)地位的公司不能在相關(guān)市場上利用知識產(chǎn)權(quán)許可限制競爭；合理是指對使用者收取相同的費用；無歧視是指無論被許可人是誰，基本的許可條件應(yīng)該相同。

遵循FRAND原則并不意味著阻止他人使用專利，它鼓勵向所有市場新進入者開放專利，同時保障專利持有人獲得公平的回報，從而進一步開展新技術(shù)的研發(fā)。但是，F(xiàn)RAND承諾本身過于抽象、原則，缺乏明確的定義，沒有具體的適用規(guī)則，以致無法判斷具體的許可行為是否符合該原則的要求。各個無線通信領(lǐng)域里的標(biāo)準(zhǔn)化組織，均未規(guī)定當(dāng)其成員不履行FRAND義務(wù)時，應(yīng)采取何種必要措施以確保FRAND義務(wù)的履行，也沒有建立標(biāo)準(zhǔn)必要專利的有效糾紛解決機制。當(dāng)事人無法向國際標(biāo)準(zhǔn)化組織尋求保護，只能訴諸司法。

大部分涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利的反壟斷案件與FRAND原則緊密相關(guān)，本案便是其中之一。中興是否有基于FRAND原則達成協(xié)議的善意的磋商意愿，以及華為是否履行了FRAND原則的義務(wù)成為事實判斷部分的重點。

2.禁令救濟

禁令是英美法系國家常用的臨時救濟手段，我國目前的訴前臨時措施制度僅存在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。知識產(chǎn)權(quán)有容易被侵犯、損失難以計算和彌補的特性，禁令對于及時、有效保護知識產(chǎn)權(quán)具有重大意義，成為多數(shù)國家知識產(chǎn)權(quán)法制的當(dāng)然選擇。

標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為一種特殊的專利，其權(quán)利人當(dāng)然享有申請禁令的權(quán)利，這是專利法為了保護專利權(quán)人利益而賦予其核心救濟手段。然而，許多企業(yè)試圖通過申請禁令來達到限制競爭對手或取得許可談判優(yōu)勢地位的目的。針對專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)專利實施者之間那些不可調(diào)和的矛盾，通過禁令的方式進行解決是否合理，這個問題在業(yè)界一直備受爭議。

對于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的禁令救濟，目前有3種觀點。第一種觀點主張全面限制禁令，他們擔(dān)心允許禁令會出現(xiàn)專利挾持的情況，即標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人會利用禁令威脅標(biāo)準(zhǔn)實施者。專利權(quán)人既然作出FRAND許可承諾，就應(yīng)該許可所有標(biāo)準(zhǔn)實施者使用必要專利，不能進行禁令救濟。第二種觀點主張禁令不應(yīng)受到標(biāo)準(zhǔn)專利政策的限制，他們擔(dān)心如果限制禁令的話，可能會出現(xiàn)反向挾持的情況，即專利權(quán)人被標(biāo)準(zhǔn)實施者挾持，標(biāo)準(zhǔn)實施者可能會不接受專利權(quán)人的FRAND許可條件，惡意拖延專利許可談判時間或嚴(yán)重壓低許可費。同時，禁令救濟方式作為許可談判的后盾，不應(yīng)予以取消或限制。第三種觀點主張禁令可以在特定情況下被允許使用，這些特定的情況在業(yè)內(nèi)尚未定論。

在本案中，華為與中興曾經(jīng)為促成FRAND協(xié)議進行磋商，但是最終沒有達成協(xié)議，在中興擅自使用華為SEP專利后，華為向法院起訴并申請對中興實施停止侵權(quán)禁令。華為既然作出FRAND承諾，又申請對意愿協(xié)商方申請禁令，這樣的矛盾行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位也是法院判決所要考慮的重點問題。

在早年摩托羅拉與蘋果的訴訟中，歐盟委員會就認(rèn)定摩托羅拉禁止蘋果使用其標(biāo)準(zhǔn)基本專利是對與蘋果進行的FRAND許可協(xié)議的破壞，這里蘋果是一個很愿意被授權(quán)和談判的一方，而摩托羅拉這種行為勢必導(dǎo)致消費者在創(chuàng)新領(lǐng)域的選擇減少。

（三）標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間的法律關(guān)系

在標(biāo)準(zhǔn)必要專利背景下，如果標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間尚未就專利許可達成協(xié)議，二者之間存在何種法律關(guān)系存有爭議。有觀點認(rèn)為，本案中雖然專利權(quán)人加入標(biāo)準(zhǔn)組織并承諾FRAND義務(wù)，但這本身并不意味著在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人和潛在被許可人之間創(chuàng)設(shè)任何許可合同。也有觀點認(rèn)為，專利權(quán)人加入標(biāo)準(zhǔn)組織并承諾FRAND義務(wù)，就表明該專利權(quán)人授權(quán)潛在被許可人實施其專利，雙方之間已形成事實上的專利實施許可合同關(guān)系。

從比較法的視角來看，法國認(rèn)為，雙方當(dāng)事人之間通過協(xié)商達成合同基本或主要條款的合意，以及書面形式的特殊要求，是對專利實施許可合同成立的一般要求。德國認(rèn)為，專利權(quán)人在專利標(biāo)準(zhǔn)組織作出的知識產(chǎn)權(quán)聲明或許可聲明，并不構(gòu)成權(quán)利人和潛在被許可人之間的許可合同。我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同應(yīng)采取要約、承諾的方式。在標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與實施者啟動許可談判之前，權(quán)利人根本沒有提出任何要約，實施者實施標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為本身也談不上什么承諾。

因此，專利權(quán)人加入標(biāo)準(zhǔn)化組織，并作出FRAND許可承諾的行為，不宜理解為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者之間已經(jīng)成立合同關(guān)系，而應(yīng)理解為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)實施者以及潛在的實施者負(fù)有以符合FRAND原則許可的義務(wù)。

（四）關(guān)于《歐盟運行條約》第102條

本案中關(guān)于華為是否構(gòu)成濫用市場支配地位爭議，涉及一個十分重要的法條——《歐盟運行條約》第102條。

為在歐洲建立一個統(tǒng)一的市場并持續(xù)健康運轉(zhuǎn)，歐盟經(jīng)過多年努力，建立起了一套相當(dāng)完善并且運行有效的競爭法律機制。其中《歐盟運行條約》的競爭規(guī)則構(gòu)成歐盟競爭法的基礎(chǔ)與核心。在歐盟加緊推行競爭法統(tǒng)一規(guī)則的時候，遇到了一個不得不面對的問題，那就是知識產(chǎn)權(quán)固有的壟斷性問題。

《歐盟運行條約》第102條是歐盟競爭法律體系框架內(nèi)重要的支撐，該條文在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域嚴(yán)格適用。第102條禁止在歐洲共同市場中占支配地位的經(jīng)濟主體濫用其市場支配地位對歐盟的市場經(jīng)濟秩序造成限制競爭的負(fù)面效果的行為。第102條列舉了違法的濫用支配地位的行為（包括但不限于）：（1）不公平貿(mào)易條件；（2）限制生產(chǎn)銷售或技術(shù)開發(fā)，使消費者遭受損害的行為；（3）歧視性商業(yè)行為；（4）搭售和附加其他不合理交易條件的行為。通過分析以往案件的判決，歐盟法院依據(jù)該條規(guī)制相關(guān)濫用行為的范圍比較狹窄，主要包括搭售、定價歧視以及拒絕許可行為。同時，作為異議提出方，證明要求較高。因此，為了鼓勵創(chuàng)新和盡可能保證減少對知識創(chuàng)新者的影響，歐盟法院為該條的適用設(shè)置了較高的準(zhǔn)入門檻。

此外，在對濫用市場支配地位進行判斷時，歐盟法院考慮的主要因素有4個：相關(guān)市場，支配地位，濫用行為，以及對成員國之間貿(mào)易的影響。然而，在認(rèn)定上述因素時會全面考慮到知識產(chǎn)權(quán)固有的法定壟斷特征。那么上述后兩項因素：濫用行為和影響成員國間的貿(mào)易判定就顯得尤為重要。本案中，華為持有標(biāo)準(zhǔn)必要專利，法院認(rèn)為其占有市場支配地位的事實毋庸置疑，真正的爭議點在于是否構(gòu)成濫用。

二、相關(guān)典型案例研究

在全球無線通信領(lǐng)域，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)合所帶來的跨國大企業(yè)之間的知識產(chǎn)權(quán)糾紛近幾年逐漸增多。蘋果和三星兩大智能手機巨頭從2011年開始，僅兩年時間，就在全球進行了26起專利訴訟；微軟和摩托羅拉之間就標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可使用費糾紛在美國法院打得不可開交；HTC和蘋果之間就標(biāo)準(zhǔn)必要專利的使用費達成和解；我國兩大通信兄弟華為和中興就標(biāo)準(zhǔn)必要專利在家門外也掐了起來。這些典型案件的處理結(jié)果對整個通信行業(yè)以及相關(guān)的審判實踐有著重大影響。以下重點介紹并分析近兩年發(fā)生在我國的標(biāo)準(zhǔn)必要專利大案——華為訴美國交互數(shù)字公司（簡稱“IDC”）反壟斷案。

在本案中被判定構(gòu)成壟斷的華為正是兩年前在“中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案”中大獲全勝的一方。華為于2011年12月向深圳市中級人民法院提起對于IDC的反壟斷訴訟，歷時近兩年終于落下帷幕。2013年10月28日，廣東省高級人民法院對該案作出終審判決，判定美國IDC構(gòu)成壟斷，賠償華為2000萬元。該案被稱為“中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利第一案”，廣東省高院成為世界范圍內(nèi)首個適用FRAND原則直接確定許可費率的法院。

該案中，作為全球通信標(biāo)準(zhǔn)專利巨頭，IDC掌握了無線通信領(lǐng)域2G、3G、4G時代的多項核心專利，部分專利已成為該領(lǐng)域的國際標(biāo)準(zhǔn)。這些專利的許可使用費是其收入的重要來源。自2008年11月，IDC與華為開展多輪談判，并于2012年發(fā)出最后“通牒”，要求華為從2009年到2016年按銷售量確定支付許可費率為2%，這一費率是其許可給三星、蘋果的十倍乃至數(shù)十倍。由于許可費上明顯的歧視性差別待遇，且在雙方談判過程中，IDC突然在美國聯(lián)邦法院和美國國際貿(mào)易委員會同時起訴華為，以逼迫接受該歧視性條件，違背了其承諾的FRAND義務(wù)，華為請求法院判令：被告方按照FRAND原則確定被告方就其中國標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費率。

FRAND原則能否適用成為決定雙方訴訟結(jié)果勝敗的關(guān)鍵。IDC堅稱，專利權(quán)是其私有權(quán)利，不能強迫，更不能由法院來判決確定許可的費用。法庭上，IDC提出，中國法院不能直接援引FRAND原則，因為制定該原則的組織ETSI所在地是法國。如果中國法院要用，應(yīng)該適用法國法律來查明該原則的真正含義。IDC認(rèn)為，在法國法律上這個原則只是表明一種邀請協(xié)商，并非強制締約。

對此，我國法院并不認(rèn)可。這個案件涉及的標(biāo)準(zhǔn)專利是IDC在中國申請或者獲得授權(quán)的專利，該專利是根據(jù)中國專利法確定的，而作為使用方的華為住所地、涉案專利實施地、談判協(xié)商地都在中國，與中國最密切，應(yīng)當(dāng)適用中國的法律。法院認(rèn)為，盡管中國法律沒有具體規(guī)定FRAND原則的含義，但民法上的誠實信用、權(quán)利不得濫用原則與其在精神上是相通的。

這也是中國法院首次適用FRAND原則進行審判。與標(biāo)準(zhǔn)必要專利一樣，F(xiàn)RAND原則無疑是舶來品，在中國沒有明確的法律依據(jù)，而且本身并不屬于法律規(guī)定，只是行業(yè)協(xié)會規(guī)定的成員義務(wù)，很難在審判中適用。在該案中，法院認(rèn)為FRAND原則是加入標(biāo)準(zhǔn)化組織時作出的承諾行為，可以構(gòu)成當(dāng)事人的義務(wù)，成員之間發(fā)生糾紛時，則可以自動成為合同的組成部分，并且以《民法通則》和《合同法》中的誠實信用原則作為法律依據(jù)，這樣闡釋和適用確實具有開創(chuàng)性和創(chuàng)新性，為FRAND原則的發(fā)展和完善注入了中國元素。華為的勝訴給部分專利發(fā)明公司以重?fù)簦步o中國受制于國外專利的企業(yè)帶來福音。

盡管這一判決當(dāng)時獲得國內(nèi)科技企業(yè)的一致喝彩，但是其中的部分觀點值得商榷。如法官認(rèn)為專利權(quán)人加入標(biāo)準(zhǔn)化組織時作出的FRAND承諾會導(dǎo)致在日后的糾紛中與潛在實施者成立合同關(guān)系，并能直接適用相關(guān)的法律規(guī)定，這一觀點并不符合國際上的一般做法。

此外，SEP專利權(quán)人作出的FRAND承諾應(yīng)該理解為一種同意許可的義務(wù)，而不是成立了合同關(guān)系，否則可能導(dǎo)致專利“反劫持”的發(fā)生。例如，實施者認(rèn)為SEP權(quán)利人必然要基于FRAND原則將專利許可給自己使用，因而可能與其他實施者聯(lián)合在談判中壓低許可費，對專利權(quán)人顯失公平。因此，法院在適用FRAND原則時應(yīng)充分考慮雙方的利益，以及對競爭市場的影響，從中尋找平衡。

我國的現(xiàn)行規(guī)定

我國《反壟斷法》第五十五條將知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為列入其規(guī)制的范圍內(nèi)，規(guī)定經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。不過，《反壟斷法》對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定比較原則，在實踐中難以適用。

國家工商總局制定的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》已于今年8月開始施行，明確規(guī)定具有市場支配地位的經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中濫用市場支配地位，排除、限制競爭。該《規(guī)定》第十三條的定義，標(biāo)準(zhǔn)必要專利，是指實施該項標(biāo)準(zhǔn)所必不可少的專利。經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標(biāo)準(zhǔn)（含國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對該標(biāo)準(zhǔn)的實施者主張其專利權(quán)；（二）在其專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。

華為案帶來的啟示

華為訴中興案在歐洲法學(xué)界成為焦點，更引起我國知識產(chǎn)權(quán)研究領(lǐng)域?qū)?biāo)準(zhǔn)必要專利涉及的法律問題以及知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的關(guān)注。SEP作為一種特殊的專利，其權(quán)利人的支配地位覆蓋了整個行業(yè)領(lǐng)域，因此權(quán)利人在享有知識產(chǎn)權(quán)獨占權(quán)的同時，受到標(biāo)準(zhǔn)化組織FRAND原則的限制。這實際上是達到了一種很好的平衡。然而，一些企業(yè)試圖規(guī)避FRAND原則而對潛在實施者申請禁令救濟，就會涉嫌知識產(chǎn)權(quán)的濫用。美國和歐盟國家經(jīng)過長期的執(zhí)法和審判實踐已經(jīng)確立了一些統(tǒng)一的規(guī)則，以判斷行為是否構(gòu)成濫用市場支配地位，并且對于類似的行為有著比較統(tǒng)一的態(tài)度。從此案的判決也可看出，為了促進市場競爭，歐洲法院對SEP專利權(quán)人作了較多限制，與以往的做法一致。

在促進競爭和推動創(chuàng)新的目標(biāo)上，反壟斷法和知識產(chǎn)權(quán)法有共同的目標(biāo)，但是兩者也并不完全一致。作為經(jīng)濟憲法，排除限制競爭才是反壟斷法的根本任務(wù)，維護市場經(jīng)濟自由競爭是其最終目的。知識產(chǎn)權(quán)法則以保護權(quán)利的獨占性和鼓勵創(chuàng)新為目標(biāo)。

這種差異與沖突十分明顯，尤其體現(xiàn)在當(dāng)SEP權(quán)利人行使其獨占權(quán)時。如果法律不加以有效規(guī)制，則很容易出現(xiàn)如本案中的濫用市場支配地位，從而與反壟斷法背道而馳。

現(xiàn)實中不得不面對的是，創(chuàng)新與自由競爭這兩個價值產(chǎn)生沖突時，必須要對創(chuàng)新與自由競爭的位階進行判斷。這里可以借鑒歐盟通過長期審判實踐所確立的“權(quán)利存在與權(quán)利行使相區(qū)別的原則”，對權(quán)利人合法擁有的獨占權(quán)進行保護，但對其行使權(quán)利的行為進行規(guī)制。正基于此，我國《反壟斷法》第五十五條在對知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，又通過條文設(shè)計在必要的前提下限制相關(guān)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)不得濫用。該條并沒有否定知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性，而是在一定程度上與知識產(chǎn)權(quán)法雙劍合璧收到良好并進的效果。

目前我國在相關(guān)領(lǐng)域的執(zhí)法經(jīng)驗不足，法律規(guī)定也并不完善。隨著中國企業(yè)的科技研發(fā)能力快速提高，能夠創(chuàng)造出納入行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專利發(fā)明的企業(yè)逐漸增多，需要有完善的法律來規(guī)制市場競爭的秩序。建立一套完善的知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷審查制度非常必要，不僅可以鼓勵創(chuàng)新，保護消費者利益，同時又能防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用，破壞有序的市場競爭秩序。